A Decadência Tributária (Arts. 173 e 150, §4º, do CTN) e a Súmula Vinculante 8

A decadência é a perda do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo decurso do prazo legal. Enquanto a prescrição atinge a pretensão de cobrança de um crédito já constituído, a decadência opera em momento anterior, fulminando o próprio poder de lançar. Ambas são institutos de extinção do crédito tributário (art. 156, V, do CTN) e, por força do art. 146, III, alínea b, da Constituição, têm disciplina reservada à lei complementar, o que foi decisivo para a edição da Súmula Vinculante 8 pelo Supremo Tribunal Federal.

Este artigo distingue as duas regras de contagem do prazo decadencial, o art. 173, I, e o art. 150, §4º, do CTN, sistematiza o entendimento firmado pelo STJ em recurso repetitivo, examina a superação da tese dos cinco mais cinco, trata da hipótese de dolo, fraude ou simulação e da anulação do lançamento, analisa a Súmula Vinculante 8 e apresenta as teses de defesa cabíveis.

A REGRA GERAL DO ART. 173, I, DO CTN

Pela regra geral, o direito de a Fazenda constituir o crédito extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Essa é a regra aplicável aos tributos sujeitos a lançamento de ofício e por declaração, bem como, em determinadas hipóteses, aos tributos por homologação, conforme se verá. O marco inicial, deslocado para o primeiro dia do exercício seguinte, confere ao prazo certa dilação em favor da Administração.

Para ilustrar, um fato gerador ocorrido em qualquer mês de determinado ano, sujeito à regra geral, faz com que o prazo decadencial somente comece a fluir no dia 1º de janeiro do ano seguinte, esgotando-se cinco anos depois. A correta identificação do exercício de referência é, portanto, decisiva para o cálculo.

A REGRA ESPECIAL DO ART. 150, §4º, DO CTN

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o contribuinte apura e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade, o art. 150, §4º, do CTN estabelece que a homologação tácita ocorre em cinco anos contados do fato gerador, salvo comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Findo esse prazo sem manifestação do fisco, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. A contagem a partir do fato gerador, e não do exercício seguinte, é mais favorável ao contribuinte.

A ressalva do dolo, da fraude ou da simulação tem consequência relevante. Configurada qualquer dessas hipóteses, afasta-se a contagem do fato gerador, retornando-se à regra geral do art. 173, I, do CTN. A alegação fazendária de fraude, contudo, deve vir devidamente comprovada, não bastando a afirmação genérica para deslocar o termo inicial em prejuízo do contribuinte.

A SÍNTESE DO STJ: TEMA 163 E SÚMULA 555

A definição de qual regra aplicar dependeu, por muito tempo, de controvérsia. O STJ pacificou a matéria no julgamento do REsp 973.733/SC, sob o rito dos repetitivos (Tema 163), com a seguinte diretriz operacional:

1. havendo pagamento antecipado pelo contribuinte, aplica-se o art. 150, §4º, do CTN, contando-se o prazo decadencial do fato gerador;

2. não havendo pagamento antecipado, tampouco declaração do débito, aplica-se o art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo do primeiro dia do exercício seguinte.

No mesmo sentido, a Súmula 555 do STJ consolidou que, quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade. Complementarmente, a Súmula 436 do STJ esclarece que a entrega de declaração reconhecendo o débito constitui o crédito, hipótese em que não se cogita de decadência, mas de prescrição.

A SUPERAÇÃO DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO

Durante anos, defendeu-se a tese de que, nos tributos por homologação, os prazos do art. 150, §4º, e do art. 173, I, do CTN, deveriam ser somados, de modo que a decadência somente se consumaria em dez anos. Essa construção, conhecida como tese dos cinco mais cinco, foi rejeitada pelo STJ. As duas regras não se cumulam: aplica-se uma ou outra, conforme tenha havido ou não pagamento antecipado, nos exatos termos do Tema 163. A superação dessa tese encurtou significativamente o prazo de constituição do crédito e ampliou as hipóteses de reconhecimento da decadência em favor do contribuinte.

A ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO E O ART. 173, II, DO CTN

O art. 173, II, do CTN prevê que, anulado por vício formal o lançamento anteriormente efetuado, o prazo decadencial recomeça da data em que se tornar definitiva a decisão anulatória. Trata-se de hipótese excepcional de reabertura do prazo, restrita aos vícios formais. O dispositivo não pode ser utilizado para contornar a decadência já consumada por vícios materiais nem para conferir à Fazenda nova e indefinida oportunidade de lançar, sob pena de esvaziar a função estabilizadora do instituto.

A SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF

Por longo período, a legislação previdenciária pretendeu fixar prazos decenais de decadência e prescrição para as contribuições destinadas à seguridade social, nos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, além do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei nº 1.569/1977. O Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante 8, declarou inconstitucionais esses dispositivos, por afronta à reserva de lei complementar.

O fundamento é direto: prescrição e decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar (art. 146, III, b, da Constituição), de modo que a lei ordinária não pode dilatar para dez anos prazos que o CTN fixa em cinco. A consequência prática foi o reconhecimento da decadência e da prescrição quinquenais para as contribuições, com a desconstituição de inúmeras cobranças fundadas no prazo decenal. A súmula é, até hoje, fundamento recorrente de exceções de pré-executividade em execuções de contribuições antigas.

Vale registrar que a súmula vinculante, por sua natureza, vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, o que confere especial força ao argumento dela extraído. Em execuções fiscais de contribuições constituídas sob a vigência dos dispositivos declarados inconstitucionais, a invocação da Súmula Vinculante 8 dispensa maiores digressões, bastando demonstrar que a constituição ou a cobrança extrapolaram o quinquênio legal. Trata-se de um dos exemplos mais nítidos de como a definição do prazo aplicável repercute diretamente na sorte da execução.

NATUREZA DO PRAZO E TESES DE DEFESA

O prazo decadencial, como regra, não se interrompe nem se suspende, o que reforça a sua função de estabilização das relações tributárias. Na defesa do contribuinte, a decadência é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e pode ser arguida por exceção de pré-executividade sempre que aferível pela simples conjugação de datas. As teses mais comuns são:

1. aplicação do art. 150, §4º, do CTN, com contagem do fato gerador, quando houve pagamento antecipado;

2. aplicação do art. 173, I, do CTN, com contagem do exercício seguinte, quando inexistente pagamento ou declaração;

3. rejeição da soma dos prazos, em respeito à superação da tese dos cinco mais cinco;

4. decadência das contribuições previdenciárias exigidas com base no prazo decenal, por força da Súmula Vinculante 8;

5. impossibilidade de a lei ordinária dilatar prazos decadenciais tributários, em respeito ao art. 146, III, b, da Constituição.

   
   

SÍNTESE COMPARATIVA: DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

Para fechar a análise, convém contrastar os dois institutos, cuja confusão é fonte recorrente de erros na prática forense e na própria atuação administrativa.

1. a decadência atinge o direito de constituir o crédito, ao passo que a prescrição atinge a pretensão de cobrá-lo judicialmente;

2. a decadência corre antes do lançamento; a prescrição, após a constituição definitiva do crédito;

3. a decadência, como regra, não se interrompe nem se suspende; a prescrição admite interrupção e suspensão nas hipóteses legais;

4. ambas extinguem o crédito tributário (art. 156, V, do CTN) e são cognoscíveis de ofício, prestando-se à arguição por exceção de pré-executividade quando aferíveis de plano.

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A decadência tributária assegura que o poder de constituir o crédito não se perpetue no tempo. A correta escolha entre o art. 173, I, e o art. 150, §4º, do CTN, orientada pelo critério do pagamento antecipado fixado no Tema 163 e na Súmula 555 do STJ, é o ponto central da análise, hoje sem o sobrepreço da tese dos cinco mais cinco. A Súmula Vinculante 8, por sua vez, reafirma a supremacia da reserva de lei complementar, oferecendo fundamento sólido contra cobranças baseadas em prazos decenais. Identificada a consumação do prazo, a defesa pela exceção de pré-executividade é, em regra, a via mais eficiente.

REFERÊNCIAS

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Brasília, DF, 1966.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 8. Brasília, DF, 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 973.733/SC (Tema 163). Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 436. Brasília, DF, 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 555. Brasília, DF, 2015.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2023.

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2023.