A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal (Art. 40 da LEF): o Tema 566/STJ e o RE 636562 (Tema 390/STF)

A prescrição intercorrente é aquela que se consuma no curso da execução fiscal, em razão da inércia na localização do devedor ou de bens penhoráveis. Seu regramento está no art. 40 da Lei de Execução Fiscal, dispositivo que, por décadas, suscitou controvérsias sobre o termo inicial do prazo, a necessidade de despacho e a sua própria constitucionalidade. Dois julgamentos pacificaram a matéria: o Tema 566 do STJ, que fixou a sistemática de contagem, e o RE 636562 (Tema 390 do STF), que reconheceu a constitucionalidade do dispositivo.

Este artigo expõe a mecânica do art. 40 da LEF, distingue a prescrição intercorrente da prescrição ordinária, sistematiza as teses firmadas pelo STJ em recurso repetitivo, examina a decisão do STF, trata do ônus probatório da Fazenda e apresenta as principais teses de defesa do executado.

DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA E INTERCORRENTE

A prescrição ordinária do art. 174 do CTN opera antes do ajuizamento ou até o despacho que ordena a citação, fulminando a pretensão de cobrança que não foi exercida em tempo. A prescrição intercorrente, por sua vez, pressupõe execução já ajuizada e em curso, mas paralisada pela impossibilidade de localizar o devedor ou bens. Embora compartilhem o prazo quinquenal, as duas se distinguem pelo momento e pela causa: a primeira sanciona a inércia em propor a ação; a segunda, a inércia em fazê-la avançar de modo útil.

A MECÂNICA DO ART. 40 DA LEF

O art. 40 da LEF determina que o juiz suspenda o curso da execução enquanto não localizado o devedor ou não encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, período em que não corre a prescrição. Decorrido o prazo de um ano sem que se localize o devedor ou se encontrem bens, o juiz ordena o arquivamento dos autos. A partir desse arquivamento, inicia-se a contagem do prazo prescricional intercorrente. O §4º, incluído pela Lei nº 11.051/2004, autoriza o juiz a decretar de ofício a prescrição intercorrente, após ouvida a Fazenda Pública.

A Súmula 314 do STJ sintetiza a sistemática: em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. Tem-se, assim, uma soma de prazos: um ano de suspensão acrescido de cinco anos de prescrição, totalizando seis anos a partir do marco inicial.

O TEMA 566 DO STJ E A CONTAGEM AUTOMÁTICA

No julgamento do REsp 1.340.553/RS, sob o rito dos repetitivos (Temas 566 a 571), o STJ fixou diretrizes que conferiram objetividade à contagem, afastando a tese de que o prazo dependeria de despacho formal do juiz. As principais teses podem ser assim sintetizadas:

1. o prazo de um ano de suspensão tem início automático na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, no primeiro pedido frustrado, independentemente de despacho;

2. findo o prazo de um ano, inicia-se automaticamente o prazo prescricional de cinco anos, também sem necessidade de despacho de arquivamento;

3. somente a efetiva citação, penhora ou constrição patrimonial interrompe a contagem, não bastando peticionamentos genéricos ou requerimentos infrutíferos da exequente;

4. antes de decretar a prescrição, o juiz deve intimar a Fazenda, que poderá arguir nulidade apenas se demonstrar, concretamente, o prejuízo decorrente da ausência de intimação, indicando a causa eficiente que teria evitado a prescrição.

A consequência prática dessas teses é relevante: a contagem corre por força de lei, e não da diligência do cartório, o que impede que a inércia do aparato estatal se converta em perpetuação indefinida da execução. O ônus de promover atos úteis, capazes de interromper o prazo, recai sobre a exequente.

O MARCO DA PRIMEIRA TENTATIVA FRUSTRADA

Um dos pontos de maior aplicação prática do Tema 566 é a fixação do marco inicial. O prazo de suspensão de um ano não se conta de eventual despacho de arquivamento, muitas vezes inexistente, mas da ciência da Fazenda quanto à não localização do devedor ou de bens, na primeira tentativa frustrada. Esse deslocamento do marco para um evento objetivo, e não para um ato cartorário que pode nunca ocorrer, impede que a ausência de impulso oficial mascare o transcurso do prazo e perpetue execuções inviáveis nos escaninhos forenses.

A título ilustrativo, frustrada a primeira tentativa de localização de bens e dada ciência à Fazenda, inicia-se de imediato o prazo de um ano de suspensão. Esgotado esse ano sem êxito, começa a fluir o quinquênio prescricional, ainda que os autos permaneçam fisicamente em cartório sem qualquer despacho. Decorridos cinco anos sem citação, penhora ou constrição efetiva, a prescrição intercorrente está consumada, e a sua decretação pode ser provocada pelo executado a qualquer tempo, inclusive por exceção de pré-executividade, dada a natureza de ordem pública da matéria.

O RE 636562 E A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 40

A constitucionalidade do art. 40 da LEF era questionada sob o argumento de que a prescrição tributária, reservada à lei complementar (art. 146, III, b, da Constituição), não poderia ser disciplinada por lei ordinária. No julgamento do RE 636562 (Tema 390), o Supremo Tribunal Federal afastou a alegação e declarou constitucional o dispositivo.

O fundamento foi o de que o art. 40 da LEF, ao fixar o prazo de um ano de suspensão e o termo inicial da prescrição intercorrente, possui natureza processual e apenas transpõe, para o curso da execução, o prazo quinquenal já estabelecido no art. 174 do CTN. Não há, portanto, criação de novo prazo prescricional por lei ordinária, mas mera adaptação procedimental do modelo legalmente previsto. O STF assentou, ainda, que, após o decurso do prazo de um ano de suspensão, a contagem do prazo de cinco anos se inicia automaticamente, em consonância com a orientação do STJ.

O ÔNUS PROBATÓRIO DA FAZENDA

A leitura conjugada dos precedentes desloca para a Fazenda Pública o ônus de impulsionar a execução de modo eficaz. Não basta requerer, de tempos em tempos, diligências genéricas de busca; é preciso que dessas diligências resulte a efetiva localização do devedor ou a constrição de bens. Requerimentos repetidos e infrutíferos não interrompem o prazo nem o reabrem. Assim, a inércia qualificada da exequente, ainda que travestida de petições rotineiras, conduz à consumação da prescrição intercorrente, em prestígio à segurança jurídica e à duração razoável do processo.

TESES DE DEFESA DO EXECUTADO

A prescrição intercorrente é matéria de ordem pública e pode ser arguida por exceção de pré-executividade, quando aferível pela análise do andamento processual. As teses mais comuns são:

1. consumação do prazo de cinco anos contado automaticamente do término do ano de suspensão, sem ato interruptivo eficaz no intervalo;

2. fixação do marco inicial na primeira ciência da Fazenda quanto à não localização do devedor ou de bens, independentemente de despacho judicial;

3. ineficácia interruptiva de meros requerimentos genéricos da Fazenda, que não constituem efetiva localização do devedor ou constrição de bens;

4. impossibilidade de a Fazenda alegar nulidade pela ausência de intimação prévia sem demonstrar prejuízo concreto e a causa eficiente que evitaria a prescrição.

   
   

INTERFACE COM A EXTINÇÃO DE EXECUÇÕES DE BAIXO VALOR

A racionalização do contencioso executivo, de que a prescrição intercorrente é expressão, ganhou reforço com o julgamento do Tema 1184 pelo Supremo Tribunal Federal e com a edição da Resolução nº 547/2024 do Conselho Nacional de Justiça, que admitem a extinção de execuções fiscais de baixo valor por ausência de interesse de agir quando, após o ajuizamento e a tramitação por mais de um ano, não houver citação do executado nem localização de bens penhoráveis. Embora se trate de fundamento diverso, a falta de interesse processual e não a prescrição, ambos os mecanismos convergem para o mesmo propósito de evitar a perpetuação de execuções inviáveis e desafogar o Judiciário. Na prática defensiva, a depender do estágio e do valor do feito, é possível cumular a arguição da prescrição intercorrente com o requerimento de extinção por falta de interesse de agir, ampliando as chances de encerramento do processo.

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A prescrição intercorrente é um mecanismo de racionalização do contencioso executivo, que impede a eternização de execuções fiscais natimortas. O Tema 566 do STJ conferiu objetividade à contagem, ancorando-a em marcos automáticos e independentes da diligência cartorária, e o RE 636562 sepultou a controvérsia sobre a constitucionalidade do art. 40 da LEF. Para a defesa, o domínio da soma de prazos, um ano de suspensão mais cinco anos de prescrição, da automaticidade da contagem e do ônus da exequente de promover atos úteis é a chave para identificar a consumação e postular, pela via mais célere, a extinção da execução.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Lei de Execução Fiscal. Brasília, DF, 1980.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Brasília, DF, 1966.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.340.553/RS (Temas 566 a 571). Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 314. Brasília, DF, 2005.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 636.562/SC (Tema 390). Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, 2023.

CONRADO, Paulo Cesar. Execução fiscal. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2020.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.