A repetição do indébito no IBS e na CBS e a ilegalidade do art. 38 da Lei Complementar nº 214/2025

O artigo analisa a repetição do indébito tributário no regime do IBS e da CBS, com foco no art. 38 da Lei Complementar nº 214/2025 e em sua compatibilidade com o regime geral dos arts. 165 a 169 do Código Tributário Nacional. Sustenta-se que a disciplina específica da restituição, ao confundir saldo credor com indébito e ao restringir a legitimidade ativa, produz fricções com normas gerais reservadas à lei complementar pelo art. 146, III, da Constituição, além de violar a vedação ao enriquecimento sem causa do Estado. Examina-se, ainda, a redefinição da posição do contribuinte pelo split payment e a legitimidade ativa para a ação de repetição.

A repetição do indébito cumpre função estrutural no sistema tributário, ao traduzir, no plano da técnica, a vedação ao enriquecimento sem causa do Estado e o direito de propriedade do contribuinte. Sua disciplina decorre dos arts. 165 a 168 do Código Tributário Nacional e inscreve-se entre as normas gerais de direito tributário, cuja alteração exige lei complementar de normas gerais, e não lei complementar instituidora de tributo específico.

O regime do IBS e da CBS, instituído pela reforma, construiu-se, porém, sobre disciplina específica da restituição, o art. 38 da Lei Complementar nº 214/2025, que produz fricções graves com o regime geral do Código. O presente artigo demonstra essas fricções e indica as oportunidades de questionamento, em quatro movimentos, o regime geral do Código, a redefinição operada pelo split payment, a controvérsia do art. 38 e a legitimidade ativa.

O REGIME GERAL DA REPETIÇÃO NO CTN

Os arts. 165 a 169 do Código Tributário Nacional disciplinam a repetição do indébito a partir de três fundamentos, a vedação ao enriquecimento sem causa do Estado, o direito de propriedade do contribuinte e a natureza da obrigação tributária como vínculo decorrente de lei. O pagamento indevido inverte a relação, e o Estado passa a figurar como devedor. A disciplina integra as normas gerais de direito tributário, cuja edição a Constituição reserva à lei complementar de normas gerais, no art. 146, III.

Essa reserva é decisiva. Uma lei complementar instituidora de tributo específico, como a LC nº 214/2025, não pode dispor sobre matéria reservada à lei complementar de normas gerais de modo a contrariar o regime do Código. Quando o faz, incorre em vício, e o dispositivo específico cede ao regime geral, em favor do contribuinte.

O SPLIT PAYMENT E A REDEFINIÇÃO DA POSIÇÃO DO CONTRIBUINTE

A reforma instituiu mecanismo automatizado de recolhimento, o split payment, pelo qual o montante do tributo é segregado no momento da operação e transferido diretamente ao ente tributante, sem transitar pelas contas do contribuinte. Essa arquitetura redefine a posição do sujeito passivo e tem consequência direta sobre a repetição, o valor sequer ingressa no patrimônio do contribuinte, o que reforça, por um lado, o caráter indevido de qualquer retenção excessiva e, por outro, a necessidade de via expedita de devolução.

O contexto digital agrava o problema. A administração tributária automatizada multiplica as hipóteses de retenção a maior, por erro de alíquota, por falha de classificação ou por segregação em excesso, situações em que o contribuinte se vê desfalcado de valores que nunca foram devidos, dependendo, para reavê-los, de um regime de restituição que precisa ser compatível com o Código Tributário Nacional.

A CONTROVÉRSIA DO ART. 38 DA LC Nº 214/2025

O art. 38 da LC nº 214/2025 disciplina de forma específica a restituição no regime do IBS e da CBS. A primeira fricção é a confusão entre saldo credor e indébito. São institutos distintos, o saldo credor decorre da mecânica da não cumulatividade, ao passo que o indébito decorre de pagamento sem causa jurídica. Tratá-los sob o mesmo regime, com os mesmos óbices e prazos, subverte a natureza da repetição e pode submeter o indébito a restrições próprias do creditamento, em prejuízo do contribuinte.

A segunda fricção é a criação de óbices materiais e de restrições à legitimidade que não encontram amparo nos arts. 165 a 169 do Código. Na medida em que o art. 38 inova sobre matéria reservada à lei complementar de normas gerais, contraria o art. 146, III, da Constituição. A consequência prática é a tese de ilegalidade e inconstitucionalidade do dispositivo, com prevalência do regime geral do Código, mais favorável, sempre que houver conflito.

A LEGITIMIDADE ATIVA PARA A AÇÃO DE REPETIÇÃO

Questão central é a legitimidade ativa. No regime do IBS e da CBS, marcado pela segregação automática e pela posição peculiar do contribuinte, importa definir quem suportou efetivamente o ônus indevido e, portanto, quem pode pleitear a devolução. A leitura compatível com o Código preserva a legitimidade de quem arcou com o tributo indevido, evitando que restrições do art. 38 esvaziem o direito à repetição por via meramente formal.

Essa definição tem efeito prático imediato. O contribuinte que demonstrar a retenção a maior, por meio dos próprios registros do split payment, dispõe de prova documental robusta da titularidade do indébito, o que sustenta tanto a via administrativa quanto a judicial de restituição.

SÍNTESE E ESTRATÉGIA

A estratégia do contribuinte articula-se em três planos. No plano normativo, invocar a reserva do art. 146, III, da Constituição, para afastar as restrições do art. 38 incompatíveis com os arts. 165 a 169 do Código. No plano dogmático, separar com rigor saldo credor de indébito, submetendo cada qual ao seu regime próprio. No plano probatório, valer-se dos registros do split payment para demonstrar a retenção indevida e a titularidade do ônus.

Os instrumentos são a ação de repetição de indébito, o mandado de segurança quando houver direito líquido e certo a restituição ou compensação, e a impugnação no contencioso administrativo unificado. A magnitude potencial dessas devoluções, num regime de administração automatizada, recomenda atuação tempestiva e bem instruída.

---

O art. 38 da LC nº 214/2025, ao confundir saldo credor com indébito e ao restringir a restituição em matéria reservada à lei complementar de normas gerais, abre flanco consistente de questionamento. A prevalência do regime dos arts. 165 a 169 do Código Tributário Nacional, somada à prova documental fornecida pelo próprio split payment, converte a controvérsia em oportunidade concreta de recuperação de valores indevidamente retidos, em favor do contribuinte e contra o enriquecimento sem causa do Estado.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), arts. 165 a 169.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 146, III.

BRASIL. Lei Complementar nº 214, de 2025, arts. 27 a 38.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva.