Acordo de leniência e seus reflexos penais: A justiça negocial no antitruste e no combate à corrupção.

O artigo examina o acordo de leniência como instrumento de justiça negocial no direito antitruste, sob a Lei nº 12.529/2011, e no combate à corrupção, sob a Lei nº 12.846/2013, e os seus reflexos sobre a esfera penal. Analisam-se a estrutura do acordo, a extensão da imunidade penal no acordo de leniência antitruste, a controvérsia sobre a vinculação da esfera criminal e o problema dos regimes sancionadores múltiplos e descoordenados. Discutem-se as teses defensivas: a negociação da abrangência do acordo, a exigência de segurança quanto à imunidade penal, a coordenação entre as autoridades e a aplicação do ne bis in idem. Conclui-se pela necessidade de leitura constitucional integrada que confira segurança jurídica ao colaborador.

INTRODUÇÃO

O acordo de leniência consolidou-se como instrumento essencial da justiça negocial no Brasil, inicialmente no domínio concorrencial e, posteriormente, no combate à corrupção. Por meio dele, a autoridade obtém informações e provas em troca da mitigação ou extinção das sanções aplicáveis ao colaborador, evitando o desgaste de longas investigações.

A complexidade do instituto decorre, sobretudo, da sua interface com a esfera penal e da convivência com múltiplos regimes sancionadores, frequentemente descoordenados. A extensão da imunidade penal e a segurança jurídica do colaborador constituem os pontos mais sensíveis. O presente estudo examina a estrutura do acordo, os seus reflexos penais e as teses defensivas.

O ACORDO DE LENIÊNCIA NO ANTITRUSTE

A Lei nº 12.529/2011 disciplina o acordo de leniência no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, celebrado com a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. O acordo assegura ao colaborador a extinção ou a redução das penalidades administrativas, condicionada à efetiva colaboração e à confissão da participação no ilícito.

Aspecto distintivo do regime antitruste é a previsão de reflexos penais. A celebração do acordo de leniência, nos crimes contra a ordem econômica e em outros delitos relacionados à prática de cartel, pode assegurar a suspensão e a posterior extinção da punibilidade dos colaboradores. Trata-se de previsão que confere ao acordo antitruste maior concatenação entre a esfera administrativa e a penal.

Essa integração, embora mais avançada do que em outros domínios, não elimina as incertezas quanto à extensão da imunidade penal, especialmente em relação a crimes conexos não expressamente abrangidos e a autoridades não signatárias do acordo. A delimitação do alcance da imunidade é tarefa essencial da defesa.

O ACORDO NO COMBATE À CORRUPÇÃO E OS REGIMES MÚLTIPLOS

A Lei nº 12.846/2013 instituiu o acordo de leniência no âmbito da responsabilização administrativa e civil da pessoa jurídica por atos de corrupção. Diferentemente do regime antitruste, esse acordo não disciplina, de modo sistemático, os reflexos penais sobre as pessoas físicas, gerando descoordenação entre as esferas.

As experiências de implementação revelaram intricadas redes de sobreposições, redundâncias e conflitos entre os múltiplos atores incumbidos do combate à corrupção, como a Controladoria-Geral da União, a Advocacia-Geral da União, o Ministério Público e os Tribunais de Contas. Empresas que buscaram simultaneamente diversas autoridades depararam-se com a impossibilidade de identificar a exata extensão das garantias de imunidade.

Essa descoordenação compromete a segurança jurídica e desestimula a colaboração, pois o colaborador não tem certeza quanto à abrangência da proteção obtida. A doutrina sustenta a necessidade de uma leitura constitucional integrada, ancorada na legalidade, na segurança jurídica e na vedação da punição dupla, capaz de conferir coerência ao sistema.

TESES DEFENSIVAS

Negociação da abrangência do acordo

A defesa deve negociar, com clareza, a abrangência do acordo, buscando a inclusão de todos os fatos e crimes conexos e a participação das autoridades competentes em cada esfera. A definição precisa do objeto da colaboração é pressuposto da segurança do colaborador.

Exigência de segurança quanto à imunidade penal

No acordo de leniência antitruste, a defesa deve assegurar a previsão expressa dos reflexos penais e a delimitação do alcance da imunidade. Nos acordos da Lei Anticorrupção, deve buscar a articulação com o Ministério Público para a obtenção de proteção penal, dada a ausência de disciplina sistemática.

Coordenação entre as autoridades

A defesa deve buscar a coordenação entre as diversas autoridades sancionadoras, evitando que a colaboração com uma delas exponha o colaborador à atuação descoordenada das demais. A celebração de acordos abrangentes e a participação conjunta das autoridades são instrumentos de mitigação desse risco.

Aplicação do ne bis in idem

Diante da multiplicidade de regimes sancionadores, a defesa deve invocar o ne bis in idem e o princípio do desconto, sustentando a necessidade de compensação entre as sanções e a impossibilidade de dupla punição substancialmente idêntica sobre o mesmo fato.

Tutela da confiança e da boa-fé

A defesa deve invocar a proteção da confiança legítima e da boa-fé do colaborador que aderiu ao acordo, resistindo a exigências supervenientes que extrapolem o pactuado ou que frustrem as expectativas legítimas geradas pela autoridade. A segurança jurídica é fundamento da própria eficácia do instituto.

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O acordo de leniência é instrumento eficaz de combate ao cartel e à corrupção, mas a sua eficácia depende da segurança jurídica conferida ao colaborador. O regime antitruste, ao prever reflexos penais, oferece maior concatenação entre as esferas; o regime anticorrupção, ao silenciar sobre o tema, gera descoordenação e insegurança.

A defesa deve atuar na negociação da abrangência do acordo, na obtenção de segurança quanto à imunidade penal e na invocação do ne bis in idem e do princípio do desconto. A construção de uma leitura constitucional integrada dos múltiplos regimes é condição para que a justiça negocial cumpra a sua função sem sacrificar a segurança jurídica e os direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1 dez. 2011.

BRASIL. Lei nº 12.846, de 1 de agosto de 2013. Lei Anticorrupção. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2 ago. 2013.

ATHAYDE, Amanda. Manual dos acordos de leniência no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a cartéis: interface entre direito administrativo e direito penal. São Paulo: Singular, 2013.

MENDES, Gilmar Ferreira; FERNANDES, Victor Oliveira. Acordos de leniência e regimes sancionadores múltiplos. Jota, São Paulo, 13 abr. 2021.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Considerações penais sobre o acordo de leniência na realidade antitruste. In: PASCHOAL, Janaina Conceição; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge (coord.). Livro homenagem a Miguel Reale Júnior. Rio de Janeiro: GZ, 2014.