Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal: Cabimento, Súmula 393/STJ e Estratégia

A exceção de pré-executividade é uma defesa incidental, manejável nos próprios autos da execução, sem necessidade de prévia garantia do juízo e independentemente de embargos. Atribui-se sua origem a parecer de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, elaborado na década de 1960, no qual se sustentou a possibilidade de o executado suscitar, por simples petição, vícios que o juiz poderia conhecer de ofício, sem submeter-se ao ônus da constrição patrimonial. A construção doutrinária consolidou-se na prática e ganhou contornos jurisprudenciais definidos no âmbito do executivo fiscal.

Este artigo delimita o fundamento e a natureza do instrumento, examina o enunciado da Súmula 393 do STJ, cataloga as matérias arguíveis, analisa o requisito da prova pré-constituída, trata do procedimento e dos honorários e fixa parâmetros de estratégia entre a exceção e os embargos.

ORIGEM E EVOLUÇÃO

A figura nasceu da percepção de uma injustiça processual. Exigir que o executado garantisse o juízo para discutir vício evidente do título, como a sua nulidade manifesta ou a prescrição já consumada, equivaleria a impor um sacrifício patrimonial desnecessário para afastar uma cobrança natimorta. A doutrina, então, construiu a possibilidade de o devedor provocar, por petição simples, o exame de questões que o juiz já poderia apreciar de ofício, antecipando o controle de admissibilidade da própria execução.

Com o tempo, a jurisprudência incorporou e disciplinou a exceção, fixando seus limites. No campo do executivo fiscal, em que a garantia do juízo é condição dos embargos, o instrumento ganhou especial relevância, por permitir a defesa imediata e desonerada de matérias graves.

FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA

A exceção de pré-executividade funda-se em duas premissas. A primeira é a existência de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo julgador, que não dependem da iniciativa da parte para serem apreciadas. A segunda é a desnecessidade de submeter o executado ao ônus da garantia do juízo para discutir questões que, por sua natureza, comprometem a própria higidez do título ou da relação processual. Trata-se de mero incidente, e não de ação autônoma, razão pela qual dispensa autuação apartada e independe de garantia.

Por não constituir ação, a exceção não se sujeita ao prazo dos embargos nem à preclusão temporal que a este se aplica. Pode ser oposta a qualquer tempo, enquanto pendente a execução, sempre que presente matéria de ordem pública aferível de plano. Essa característica faz dela um instrumento de defesa permanente, útil inclusive quando já escoado o prazo dos embargos.

A SÚMULA 393 DO STJ

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o tema com a Súmula 393, segundo a qual a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. O enunciado fixa dois requisitos cumulativos, a saber: a matéria deve ser de ordem pública, apreciável de ofício, e a sua demonstração deve prescindir de instrução probatória, bastando a prova pré-constituída que acompanha a petição.

A leitura conjugada desses requisitos é decisiva. Não basta que a tese seja relevante; é preciso que ela se prove por documento já existente, sem necessidade de perícia, oitiva de testemunhas ou produção de outras provas em juízo. A síntese operacional da súmula, portanto, é simples: ordem pública mais prova pré-constituída. Faltando qualquer dos dois elementos, a via adequada passa a ser a dos embargos.

MATÉRIAS ARGUÍVEIS

Admite-se a veiculação, por exceção de pré-executividade, entre outras, das seguintes matérias:

1. prescrição e decadência do crédito tributário, por serem cognoscíveis de ofício (Súmula 409 do STJ) e usualmente aferíveis por simples cotejo de datas;

2. nulidade da CDA por ausência de requisito essencial (art. 2º, §5º, da LEF e art. 202 do CTN), quando o vício é aferível no próprio título, comprometendo a certeza ou a liquidez;

3. ilegitimidade passiva manifesta, como a cobrança contra quem não figura na CDA nem se enquadra em hipótese de responsabilidade tributária;

4. ausência de responsabilidade do sócio quando a cobrança se funda apenas no inadimplemento, em afronta à Súmula 430 do STJ, desde que a questão não exija prova;

5. pagamento, parcelamento, compensação homologada ou qualquer causa de extinção ou de suspensão do crédito comprovável por documento;

6. imunidade ou isenção evidente, demonstrável de plano, sem necessidade de dilação probatória;

7. vícios processuais de ordem pública, como a falta de pressuposto processual ou a ausência de condição da ação executiva.

   
   

O REQUISITO DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

O limite intransponível da exceção é a vedação à dilação probatória. Esse requisito merece atenção redobrada porque é a causa mais frequente de rejeição. A prova deve acompanhar a petição e ser suficiente, por si só, para demonstrar a tese. Assim, a alegação de pagamento exige a juntada da quitação; a de prescrição depende apenas do cotejo das datas constantes da CDA e dos autos; a de nulidade formal aparece da leitura do próprio título.

Sempre que a tese reclamar a produção de prova em juízo, perícia contábil para apurar excesso, oitiva de testemunhas, exame de documentos a serem requisitados, a exceção não será o instrumento adequado, e a sua oposição conduzirá à rejeição. Daí a importância de o defensor avaliar, antes de tudo, se a prova de que dispõe é completa e pré-constituída.

PROCEDIMENTO E DECISÃO

Oposta a exceção, o juiz, em homenagem ao contraditório, determina a intimação da Fazenda Pública para manifestação. Em seguida, decide. A decisão que rejeita a exceção tem natureza interlocutória e desafia agravo de instrumento, pois não põe fim ao processo. Já a decisão que a acolhe, com a consequente extinção total da execução, tem natureza de sentença e é impugnável por apelação. Quando o acolhimento é parcial, prosseguindo a execução pelo remanescente, a decisão é interlocutória.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Acolhida a exceção, com a extinção da execução, são devidos honorários advocatícios de sucumbência em favor do executado, observados os critérios do art. 85 do CPC, pois a resistência da Fazenda restou vencida. Mesmo no acolhimento parcial, havendo redução significativa do crédito por força da defesa, é cabível a fixação proporcional da verba honorária. A correta postulação dos honorários, com pedido expresso, evita omissões na decisão e assegura a justa remuneração do trabalho defensivo.

ESTRATÉGIA: EXCEÇÃO OU EMBARGOS

A escolha entre os instrumentos deve ser tática. A exceção de pré-executividade tem a vantagem de dispensar a garantia do juízo e de permitir pronunciamento rápido sobre vícios graves, sendo ideal para prescrição, decadência e nulidades formais aferíveis de plano. Os embargos, por sua cognição ampla, prestam-se às teses que exigem prova. Nada impede a utilização sequencial, com a arguição imediata, por exceção, do que for de ordem pública, reservando-se aos embargos a discussão que reclame instrução.

Há, ainda, uma vantagem temporal relevante. Como a exceção pode ser oposta a qualquer tempo, ela preserva a defesa de matérias de ordem pública mesmo após o decurso do prazo dos embargos. Assim, o esquecimento do prazo de trinta dias não significa, necessariamente, a perda da oportunidade de discutir a prescrição ou a nulidade do título, que poderão ser veiculadas por exceção.

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A exceção de pré-executividade é ferramenta de eficiência defensiva. Bem utilizada, abrevia o desfecho e evita o custo da garantia. Mal utilizada, com tese que demande prova, conduz à rejeição e ao desperdício de oportunidade processual. O critério da Súmula 393 do STJ, ordem pública mais prova pré-constituída, é a chave de leitura que deve orientar a opção do defensor, sempre atento à natureza da prova disponível e ao momento processual mais oportuno para a arguição.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Lei de Execução Fiscal. Brasília, DF, 1980.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF, 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 393. Brasília, DF, 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 409. Brasília, DF, 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 430. Brasília, DF, 2010.

CONRADO, Paulo Cesar. Execução fiscal. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2020.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.

MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro: administrativo e judicial. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.